新的防疫管控措施下 原涉新冠妨害防控行为还算犯罪吗？来听法律界人士的讨论

12月20日，曾任最高院刑事法官的黄应生的一则网络发声引发关注。他认为，因传播奥密克戎病毒而被处罚的人，建议司法机关纠错。这一呼吁引起了不少网友的讨论。

新冠肺炎疫情发生以来，到今年12月7日“新十条”施行前，全国多地曾发出类似通报，一些新冠病毒阳性感染者因隐瞒行程、擅自外出等有关防疫管理规定，涉嫌违反治安管理条例或涉嫌妨害传染病防治罪而受到刑事处罚。

在当前的防疫管控措施下，原涉新冠妨害防控行为仍算犯罪吗？此前已经生效的判决，现在仍然有效吗？司法机关在办理有关案件时应关注哪些问题？ 12月21日，针对这些问题，记者采访了法律学界、业界多名专业人士。

中国政法大学教授阮齐林：

涉新冠防疫“未决案”

应根据法律变化和适用尺度处理

中国政法大学教授、刑法专家阮齐林解释，对某种行为的评价（或定性处罚），法律或法律适用的理由发生了变化，其处理规则是刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”。

即按照行为时法律已经判决生效的，之后法律发生变化，不认为犯罪或处罚较轻的，该判决依然有效，不应当改变。但根据此前最高法出台的有关规定，在刑罚执行中酌情通过减刑、假释处理。

针对国家疫情防控措施的整体调整，要理解“因传播奥密克戎病毒而被处罚是否应纠错”的问题，可以从“已决案”（判决已经生效的案件）和“未决案”（ 判决没有发生效力的案件）两种情况看。

针对“已决案”， 不因法律变化而改变（改判）。对于“未决案”，则应当根据法律变化和适用尺度处理，审判时法律不认为犯罪或处罚较轻的，不认为犯罪或按照处罚轻的规定处理。

阮齐林提示，需要注意的是，涉新冠防疫案件，并非纯粹法律变化问题，也存在新冠病毒变异的问题，由早先具有致命性的德尔塔，后来变异为非致命的奥密克戎，其公共危险性发生了根本变化。当前，在处理有关案件时，可以根据新的政策、事实、情况来进行考量。

四川发现律师事务所合伙人律师陆元辉：

办案应遵循“有利于被告人”原则

如判决未生效可不作为犯罪处理

“在法律上的讨论空间实际不大，但对于公众而言，的确是受关注的话题。”四川发现律师事务所合伙人律师陆元辉认为，从旧兼从轻是刑法的基本原则。一般而言，评价一个行为构不构成犯罪，应该依据行为发生时生效的刑法规定，但如果在判决生效前对该行为定罪的刑法规定发生变化，就应本着有利于被告原则，适用最轻的规定。

“违反疫情防控措施触犯的刑法罪名一般是‘妨害传染病防治罪’，目前该罪名本身并没有发生任何变化。”陆元辉解释，根据目前防控政策的变化，该罪名规定的犯罪行为之一“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”发生了变化。

也就是说，根据防疫措施的整体调整，不再对密接和感染者采取行程报备、强制隔离等措施。“从这个意义上讲，因违反传染病防控措施被刑事立案且判决尚未生效的人员，参照从旧兼从轻原则予以处理并无不妥。”比如11月中下旬，省内某地曾通报侦办一起涉嫌妨害传染病防治罪案件。当时外省4人不听从隔离要求，擅自前往商场、餐馆、KTV等空间密闭、人员密集公共场所，造成引起新型冠状病毒传播的严重危险，因此被警方立案侦查。“按照从旧兼从轻原则，如果这起案件仍在办理过程中，判决尚未生效，那么这四个人的行为是可以不作为犯罪处理的。”陆元辉说。

他认为，司法机关在办理案件过程中，本就应主动按照“从旧兼从轻”原则对此类案件进行处理，这具有很多司法文件作为依据，这种处理是一种正常的办案活动，并不意味着原立案、拘留等措施是错误的。“‘纠错’等词语的解读是不当的，更不能想当然地以为之前已经因妨害传染病防治罪定罪判决生效的案件应该被重新审判并改判无罪。”

四川明炬律师事务所律师华雨：

乙类传染病及其传播治罪

必须具备“乙类甲管”前提

新冠疫情发生以来，我国对其采取了“乙类甲管”的管控措施。对于在严格管控期间，特别是“新十条”出台之前违反传染病防治措施，造成传播或者有传播严重危险，已经定罪处刑的情况。四川明炬律师事务所律师华雨认为，这应当说既符合刑法法律规范，又契合了刑法保护机能的发挥，本身没有太多问题。

华雨介绍，对于违反传染病防治措施造成传播或者有传播严重危险，目前已经被立案调查或采取强制措施，或移送审查起诉，甚至在审判阶段等未结案件，考虑到“新十条”本身对“乙类甲管”的管控措施大幅度减少，严格禁止了诸多封控、隔离措施，对于先前绝大部分传染病防治“措施”的“违反”实际上不存在政策规范基础，因而，在进一步决定侦查、审查、审判时应当谨慎，依照刑法谦抑性等精神，原则上建议作出无罪化处理。

“从根本上说，是否应当对已经发生传染病防治措施造成传播，或者有传播严重危险的行为绝对出罪，还是要回归到妨害传染病防治罪的构成要件进行分析。”华雨说，乙类传染病及其传播（或危险）要治罪，必须具备“乙类甲管”前提。

目前，新冠肺炎病毒并未降级管理，“新十条”中“高风险的划定”“集中隔离收治”等防控措施还是具有明显的“乙类甲管”特征。他认为，或许，在当新冠肺炎病毒降级回归“乙类乙管”时，涉疫案件才有可能无涉妨害传染病防治罪。

封面新闻记者 戴竺芯